Proyecto de Ley: Deroga la pena de muerte en los tipos previstos en el Código de Justicia Militar

03Jan07
 N° Boletín:   4762-07
 
Autores

Leyendo Iurisprudencia.cl me entero de varios entretenidos y asombrosos proyectos de ley como la derogación de la pena de muerte en los tipos previstos en el Código de Justicia Militar, aquí algunas ideas.

La supresión de la Pena de muerte de la Escala General del Art 21 Código Penal chileno fue introducida por el Nº 1 del Art. 1º de la Ley 19734, cuyo origen es una moción del senador Juan Hamilton que pretendía derogar completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo este propósito se cumplió parcialmente después de la intervención en el debate del Subsecretario de Marina ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, porque se consideró “de alguna manera útil y necesaria” y dispuesta por “consideraciones de práctica bélica”… se dejó constancia en los informes la necesidad de efectuar una “adecuación” al Código de Justicia Militar, cosa aun pendiente.

Aunque según el Art 5º de la Constitución Política de la República, en atención al artículo 4º del Pacto de San José de Costa Rica, vigente en Chile desde la dictación del decreto nº 873 , de 5 de enero de 1991, establece una desaparición progresiva de la Pena de Muerte, en tanto tratado no sea denunciado, que al menos tratándose de delitos comunes dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.

proyecto:

PROYECTO DE LEY QUE DEROGA LA PENA DE MUERTE EN LOS TIPOS PREVISTOS EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR.
BOLETÍN N°4762-07

1. Prolegómenos.- El Código de Justicia Militar (CJM) es el continente normativo que incluye el mayor número de delitos que conllevan la denominada pena de muerte. Como bien ha señalado la doctrina “la pena de muerte resulta aplicable no sólo en tiempo de guerra, sino también en el caso de ciertos delitos cometidos en tiempos de paz” . A lo anterior se suma la deplorable técnica legislativa en la redacción de los tipos respectivos, contenidos en el libro tercero del referido cuerpo legal, en que asoman a simple vista, la absoluta falta de congruencia con el principio de tipicidad, proporcionalidad y lesividad de manifiesto en la desprolija vaguedad en la redacción de las figuras antes aludidas, la exasperación inusitada en la penalidad, así como la absoluta inexistencia de un bien juídico que justifique la intervención punitiva. Demás esta decir que detrás de esta irracionalidad aparece como discurso justificador una vieja conocida, la prevención general negativa, es decir, el efecto intimidatorio de la pena, con razón asociada al terror penal, pretendiendo abstener a la generalidad de las personas a partir del escarmiento en cabeza ajena. Este modelo discursivo ha sido fuente de inspiración y denuncia por la incoherencia que implica, en la película de Stanley Kubrik , “Path of glory”, en la que, ante el fracaso de una incursión de tropas francesas que vuelven a las trincheras después de intentar asaltar una colina que dominan tropas alemanas (el hormiguero), algunos generales (que nunca ponen el pecho a las balas) estiman necesario efectuar un consejo de guerra, en el que se resuelve  fusilar a tres miembros del batallón (arbitrariamente elegidos)  con el fin de evitar que en futuras ocasiones los soldados vuelvan a las trincheras, –en su opinión- el fusilamiento surtirá un efecto ejemplarizador.

Son bastante conocidos los argumentos contra la pena de muerte, hemos preferido concentrarnos en el elemento esencial, la dignidad de la persona, que con solidez se contrapone al discurso justificador de la pena capital antes aludido por el proyecto. Como bien señala RIVACOBA, “la noción de la dignidad humana y su respeto suponen una concepción del hombre como ser de razón y de libertad, con capacidad, por tanto, para conocer clara y distintamente la esencia de las cosas, y también a sí mismo, y para trazarse sobre la base de este conocimiento un plan de vida particularísimo que realizar y proponerse unos fines propios que alcanzar o a los que tender, y con capacidad, asimismo, de obrar por sí, exento de contricciones, de autodeterminarse, en cumplimiento de tal plan y consecución de tales fines. Dicho de otro modo, responden a la convicción de que cada hombre es dueño y titular de un destino personal, que no cabe confundir ni transferir; lo cual significa que no existe un equivalente ni se puede substituir por nada equiparable, y, por ende, que no puede tomarse ni tratarse a sí mismo ni ser tomado ni tratado por los demás como medio para fines ajenos, que no tiene precio, sino que se erige y constituye en fin en sí y es sujeto de dignidad” .

De este modo, no cabe sustentar con lógica la existencia de la pena de muerte; y, por otra parte, “defenderla con una mentalidad utilitarista como fúnebre amenaza o espectáculo que intimide y disuada a potenciales delincuentes, tratando a los condenados como simples medios para fines ajenos, constituye una mezquina argumentación que no se puede compatibilizar con la noción y el respeto de la dignidad humana, ni tampoco, lo que resulta aun más demoledor para sus partidarios, con una experiencia varias veces milenaria, que, en lugar de confirmarla, la rebate y niega en los términos más rotundos” .

Por su parte en el sistema interamericano de protección de derechos humanos, a proposito de la pena de muerte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una importante opinión consultiva ha resuelto que “los tratados en materia de derechos humanos deben interpretarse de un modo objetivo y sobre la base de la buena fe, teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo, según lo dispone el artículo número 31.1 de la Convención de Viena (considerando 49)” . De esta forma, señala que “el objeto del artículo 4 de la Convención es la protección al derecho a la vida […] dedicando los párrafos siguientes al tratamiento de la aplicabilidad de la pena de muerte”. Revelando una inequívoca tendencia limitativa del ámbito de dicha pena, “sea en su imposición, sea en su aplicación”. Un nuevo grupo de limitaciones aparece a propósito del género de delitos que podrían acarrear dicha pena. Por una parte, se dispone que la pena de muerte no podrá imponerse sino para los delitos más graves (artículo 4.2) y por la otra, se excluye de modo absoluto su aplicación por delitos políticos o por delitos comunes conexos con los políticos (artículo 4.4). La circunstancia de que la Convención reduzca el ámbito posible de aplicación de la pena de muerte a los delitos comunes más graves y no conexos, es reveladora del propósito de considerar dicha pena aplicable sólo en condiciones verdaderamente excepcionales. Por último, en relación con la persona del convicto, la Convención excluye la imposición de la pena de muerte a quienes, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años o más de setenta y prohíbe su aplicación a mujeres en estado de gravidez (artículo 4.5 . El sentido limitativo de la aplicación de la pena de muerte, subyace en las disposiciones de la Convención citadas, no sólo con la intención de otorgar garantías procesales en su aplicación o imposición, sino que dichas normas plantean el deseo de ponerle termino definitivo, “a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa determinación” . La misma opinión consultiva, reafirma que “Si bien la Convención no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohibe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente. Se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohibe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso jure, en una resolución definitiva e irrevocable” . De esta forma queda claro que a Chile, en virtud de lo señalado por la Convención y por la Corte le esta vetada absolutamente la posibilidad de extensión o restablecimiento de la pena de muerte con posterioridad a la entrada en vigor de la Convención, cuestión plenamente aplicable a los delitos militares.

Si se tien presente los conceptos de guerra y enemigo que maneja el Código de Justicia Militar, “se advierte cuán amplio es el catálogo de conductas a las que se aplica la pena de muerte en dicho cuerpo legal. Así la pena de muerte se contempla para una serie de conductas en tiempo de paz, lo que resulta incrementado por el hecho de ampliarse conceptos amplios de guerra y enemigo. Con todo lo anterior se contraviene la exigencia contenida en los instrumentos internacionales de que la pena de muerte se aplique sólo a los delitos más graves” .

2. Historia legislativa y crítica dogmática. El Código de Justicia Militar tiene origen legislativo en el año 1925, mediante el Decreto ley N° 63 de 23 de Diciembre de 1925, y no ha sido hasta el momento objeto de transformaciones estructurales. Así lo demuestra el hecho que, con posterioridad se han dictado sucesivas leyes modificativas entre las cuales destacan las siguientes; Ley N° 5341, sobre implicancia y recusación de los auditores del ejército; Ley N° 16.639, que introdujo reformas al procedimiento penal de tiempo de paz y amplio los derechos procesales de los inculpados y las víctimas; y la Ley N° 17.266, con importantes modificaciones al Código Penal y Código de Justicia Militar relativo a la pena de muerte, entre otras modificaciones. No obstante, el golpe militar de 1973 ha contribuido a una alarmante ampliación del fuero militar, pues se dictaron numerosos decretos leyes que entregaron al conocimiento de los Tribunales Militares, delitos contenidos en leyes especiales, ampliando de esta forma su ámbito de competencia, cabe mencionar los Decretos Ley N° 77, que declara ilícito los partidos políticos que señala, el Decreto Ley N° 81 que castiga la desobediencia a los llamamientos públicos del gobierno; Decreto Ley  N° 604 sobre prohibición de ingreso al territorio nacional de ciertas personas, entre otras modificaciones a la ley de control de armas y la ley de seguridad del Estado, entre otras reformas de fondo y al procedimiento.

La jurisdicción no es otra cosa que la facultad que corresponde a los Tribunales Militares para conocer de las materias que la ley le entrega. De esta manera, dependerá de la ley la mayor o menor extensión que tenga el fuero militar. El profesor ORTIZ QUIROGA, señala que “en el derecho comparado pueden advertirse diversas orientaciones respecto de este punto. Así, hay países, que con un criterio restrictivo, sólo hacen aplicable la ley militar en caso de guerra (Alemania, Suecia, Dinamarca, Noruega). En estos ordenamientos la Justicia Militar no tiene aplicación en tiempo de paz aun cuando se trate de delitos que eventualmente pueden afectar intereses militares. Hay un segundo grupo de países en los cuales la ley militar se aplica tanto en tiempo de guerra como de paz. Dentro de ellos es menester distinguir, entre los que sólo permiten su aplicación cuando los responsables del hecho criminosos tienen la calidad de militares (Estados Unidos, Inglaterra) y donde jamás se juzga a civiles, y aquellos en que se tolera juzgar civiles, pero sólo en casos excepcionales (Argentina, Brasil, Perú, Uruguay, Francia, Italia y otros). Por último, existe un tercer grupo de naciones en el cuál la ley militar permite el amplio juzgamiento de militares como de civiles. Así ocurre en España y Chile” .

Sobre la jurisdicción militar la doctrina tradicional, tomando en cuenta el derecho positivo vigente a nivel comparado, distingue la siguiente tipología:

1.- Fuero militar excluido en tiempo de paz. Ello implica que en tiempos de paz conocen los delitos militares los Tribunales Ordinarios. Sólo en tiempo de guerra se acepta el fuero militar. (Alemania, Austria, Grecia, Noruego, Dinamarca, Finlandia).

2.- Fuero militar restringido. Ello se traduce en que el fuero militar sólo se acepta para procesar a militares que cometan delitos militares. La jurisdicción militar no alcanza a los civiles (Inglaterra, Estados Unidos).

3.- Fuero militar intermedio. Por excepción los tribunales Militares juzgan a civiles cuando las conductas ilícitas vulneran la Seguridad Interior o Exterior del Estado.

4.- Fuero militar amplio. Este sistema permite que los Tribunales Militares conozcan como delitos militares ciertos ilícitos, que en doctrina son delitos políticos o comunes, y que pueden cometerse tanto por militares o civiles, o por ambos conjuntamente (España Franquista).

En los sistemas antes señalados, la jurisdicción militar se establece en razón de la materia  o bien, en razón de las personas. En el primer caso es indiferente la calidad del sujeto activo del delito, pues este puede ser civil o militar. En el segundo (razón de la persona) la calidad de militar del sujeto activo no puede faltar. Situando la discusión sobre la opción sistemática de nuestro sistema jurídico, el profesor ASTROSA señala que “nuestra jurisdicción penal militar esta determinada en el artículo 5°, y puede considerarse amplísima;

a)    porque al comprender los delitos militares, considera como tales todos aquellos contemplados en el Código y en otras leyes especiales que somete al conocimiento de sus infracciones a los Tribunales Militares, y es indudable que numerosísimos de estos delitos son, en doctrina, impropiamente militares ya que pueden perpetrarse por civiles;

b)    porque abarca delitos comunes cometidos por militares o empleados civiles de los cuerpos armados que concurre, además, alguno de estos factores:

b.1) estado de guerra o estando en campaña (ratione temporis); b.2) en acto de servicio o con ocasión del servicio (ratione legis); y b.3) en un recinto militar (ratione loci); b.4) porque el fuero militar se extiende en los casos de los artículos 11 y 12, o sea, por codelincuencia, por conexidad o por concurso de delitos, comprendiendo dentro de la jurisdicción militar al civil que cometió un delito común conjuntamente con un militar que estaba en servicio; a civiles responsables de delitos comunes cuando alguno de éstos fuere conexo con un delito militar; y al militar por delitos del fuero común cuando además se le imputare un delito de jurisdicción militar” .

Por su parte, el profesor MERA en un interesante y documentado informe de investigación, sostiene que “su ámbito excesivo permite el juzgamiento de civiles por tribunales militares en múltiples supuestos y el de militares por delitos comunes cometidos en acto o con ocasión del servicio militar o en recintos militares o policiales, como podría ser el caso, por ejemplo, de las violaciones a los derechos humanos realizados por los uniformados. De hecho, la mayoría de los procesos seguidos en los Tribunales militares alcanzan a civiles, en tanto  que sólo un porcentaje muy menor de los procesos en contra de militares dicen relación con delitos auténticamente castrenses” .

La crítica aludida no es de reciente data y tampoco es novedosa, pues, en el derecho comparado, existen comentarios críticos a la jurisdicción militar. Así en Argentina el profesor ZAFFARONI , enseña que “en el derecho penal militar se han producido varios malentendidos y, en general, dado que está parcial o deficientemente estudiado en las Universidades”, agregando que “se nos presenta como indispensable al tratarlo de exponerlo desde esta metodología, es su delimitación respecto de otros campos jurídicos que le están próximos y con los que muy frecuentemente aparece confundido o superpuesto”.

No hay diferencia alguna entre la función que científicamente debe cumplir la teoría del delito militar con la que cumple la teoría del delito común: ambas tienen por objeto proporcionar un concepto de delito en general caracterizándolo en forma racional, para poder disponer de un instrumento útil que en cada caso concreto nos sirva frente a un fenómeno determinado, para averiguar cuando hay un delito y cuando no lo hay. El delito militar –al igual que el común-  es un fenómeno complejo, que no puede ser considerado en totalidad y simultáneamente sino que, sin perder de vista el conjunto del mismo.

Especial relevancia tiene el bien jurídico para caracterizar el delito militar. Es por eso que debemos señalar que en nuestra opinión el delito militar ha de menester tanto de la calidad militar del autor como el carácter castrense de los bienes o intereses protegidos. Es por eso que el delito militar tal como lo hemos visto, es un delito especial propio, pero que debe afectar bienes jurídicos militares.

Precisamente el reconocimiento de la dignidad de la persona significa necesariamente también reconocer los bienes jurídicos, cuyo titular último será siempre la persona, pues significa reconocer las necesidades elementales de las personas en sus relaciones sociales y en consecuencia la protección que ha de dispensarles a ellas el estado. Es por eso que el bien jurídico por una parte supone el “fundamento” para la intervención punitiva del Estado en relación a determinadas situaciones, pero al mismo tiempo una “garantía” de los ciudadanos frente a éste, pues, solo puede intervenir cuando se afecta un bien jurídico y en la medida de su afección, (principio de lesividad) y por último, que el Estado debe ceder en su intervención (deslegitimada) en cuanto el conflicto de necesidades es de las personas y éstas tienen medios o se las han de proporcionar para su superación-

El legislador no puede estar de espaldas a la realidad, aquí radica la misión del legislador crítico y democrático, esto es, la constante revisión de porqué se ha seleccionado tal relación social y se la ha fijado desvalorativamente de una forma determinada.

Es por eso, que sobre la base de estos antecedentes vengo en proponer a esta Honorable Cámara el siguiente:

Proyecto de ley

Art. Único.- Deróguese la pena de muerte, suprímase o sustitúyase según sea el caso en las disposiciones del Código de Justicia Militar que a continuación se indican:

1° Deróguese en el inciso segundo  del Art. 216, la expresión “muerte”.

2° En el art. 222, sustituir la frase “La pena de muerte y las” por “las penas”.

3° Para suprimir en el art. 223 la palabra “muerte”, las dos veces que aparece;

4° Para derogar el número 1° del art. 235, modificando los guarismos correlativamente del 1 al 10;

5° Deróguese el art. 240;

6° En el art. 244:
a)    para sustituir la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;
b)    para sustituir la expresión “muerte” por  “presidio militar perpetuo”;

7° Para suprimir en el inciso primero del art. 287, la expresión “a muerte”;

8° Para suprimir en el art. 288, la expresión “a muerte”;

9° En el inciso primero del art. 303 para sustituir la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

10° Para sustituir en el número 1° del art. 304 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

11° Para sustituir en el inciso final del art. 327 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

12° Para sustituir en el número 1° del art. 336 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

13° Para sustituir en el número 1° del art. 337 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

14° Para sustituir en el número 1° del art. 339 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

15° Para sustituir en el inciso primero del art. 379 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

16° Para sustituir en el número 1° del art. 383 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

17° Para sustituir en el inciso primero del art. 384 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

18° Para sustituir en el inciso primero del art. 385 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

19° Para sustituir en el número 1° del art. 391 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”;

20° Para sustituir en el inciso primero del art. 392 la expresión “muerte” por “presidio militar perpetuo”.-

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