INTERPRETACIÓN PENAL: EL PROBLEMA DEL ART. 365 BIS

25Nov06

El departamento de Estudios de la Defensoría Penal Pública de la X Región introducido por la ley 19.927 solicitó un informe en Derecho del artículo 365 bis del Código Penal, por el caso real conocido por el Tribunal del Juicio Oral de Puerto Montt, sentencia de veintiocho de junio de dos mil cuatro, RIT Nº 1-2004, y donde se reflejan los principales problemas dogmáticos que presenta esta figura delictiva.

Artículo 365 bis.- Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:

1.- con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y

3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.

Los mandatos de LEX CERTA (taxatividad), y LEX STRICTA (prohibición de analogía en mala partem), en la interpretación del Art. 365 bis.

 

El mandato de la Lex Certa deriva del principio de legalidad y de responsabilidad por el hecho. El legislador debe definir con claridad y de manera comprensible los elementos integrantes de los tipos penales. El mandato de Lex Stricta implica la sumisión del juez a la letra de la ley y la prohibición de analogía en contra del reo.

 

Modalidades típicas del Art 365 bis:

 

  1. ¿Qué introducciones de “objetos” pueden considerarse típicas? = introducción de objetos de cualquier índole.
  2. ¿La introducción de animales, partes de animales o partes del cuerpo distintas del pene en la vagina, ano o boca de la víctima se pueden subsumir en las modalidades típicas del art. 365 BIS? = sólo serán típicas la introducción de “introducción de animales” o “partes de animales”.

 

¿Por qué? Recurrir a criterios interpretativos. – 2 criterios –

 

A. El primer criterio inspirado en la idea de Lex Stricta debemos recurrir al tenor literal del término “objeto”. El sentido de “objeto”, basado como lo define RAE o como lo define el Derecho Civil como “cosa mueble”.

Lo que nos lleva a la conclusión que el término OBJETO EXCLUYE a otras partes del cuerpo humano.

¿Por qué usar el sentido literal? En palabras de ROXIN, el principio de legalidad es el único método de interpretación correcta porque el ciudadano común siempre recurre a éste debido a su calidad de no experto en derecho por lo que el intérprete debe usar el mismo para asegurar el fin preventivo general que tiene el Derecho Penal.

 

B. El segundo criterio es el que utiliza JAKOBS es el de “generalidad y pertenencia a un sistema como límite a la interpretación penal”.

Jakobs parte en ver a la sociedad como un “sistema”, donde los ciudadanos cumplen ciertos roles sociales por lo que se espera de estos que respondan a ciertas expectativas.

 

El límite a la interpretación penal NO ES EL SENTIDO QUE TIENEN LOS TÉRMINOS QUE TIENEN EN DERECHO, SINO LOS QUE SE LES PUEDE ATRIBUIR: ello no significa arbitrariedad sino que se puede interpretar hasta donde no se perturbe el sistema como un “todo”.

 

Un ejemplo que pone Jakobs es el concepto de “empleado público”, no sólo se refiere a hombres sino que también a mujeres y el sentido no se ha perturbado.

 

Hay cuatro requisitos para atribuir otro sentido:

1. NECESIDAD DE REGULACIÓN

2. EVOLUCIÓN CONCEPTUAL

3. ARBITRARIEDAD EN LA VALORACIÓN QUE DE LO CONTRARIO IGUAL EXISTIRÍA

4. APTITUD PARA SOLUCIONAR EL PROBLEMA.

Entonces, debemos pasar el concepto “objeto”, “animales o partes de animales” junto con “otras partes del cuerpo humano” por el tamiz que propone Jakobs, pero el resultado será negativo porque se perturba el sistema en general.

 

En conclusión, no podemos aplicar el caso particular al TIPO. Por lo tanto no es subsumible la conducta al artículo 365 Bis.

 

(nota: breve resumen de Derecho Penal I parte general 2006 a días de mi examen y sólo es meramente ilustrativo, el tema lo trata el prof. J.A.F.C.)



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