Comentarios la Ley 19.927 de Delitos de Pornografía Infantil

21Sep06

 

Estas observaciones a algunos delitos tipificados en la Ley 19927 sobre Pornografía Infantil han sido realizadas por el Departamento de Estudios de la Defensoría Nacional.

 

“Artículo 366 quinquies.- El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo. Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales”

En relación al Art. 366 quinquies la ley precisa qué debe entenderse por material pornográfico, y lo será todo aquel que empleando a menores de 18 años, represente a éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. Prácticamente se reproduce el Art. 2 c) del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía —ratificado por Chile el 6 de febrero de 2003— . (“Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines promirdialmente sexuales.”)

Pues bien, lo particular es que la norma al señalar qué se entiende por material pornográfico dificulta una clara distinción con aquello que podría calificarse, por ejemplo, como material erótico. Es decir, el sólo empleo de menores de 18 años que representen actividades sexuales explícitas simuladas podría ser calificado como pornográfico.

A efectos de restringir la interpretación de la norma, debe considerarse cuál es el fin de protección que se pretende. Como se desprende de la discusión parlamentaria, lo que se procura es amparar la indemnidad de los menores, en que la voluntad de los menores no tiene mayor relevancia —tal cual acontece, v. gr. en la violación de un menor de 14 años o en el Art. 365—, sino que lo esencial es valorar al menor en cuanto a su dignidad como persona y su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por de pronto se protege un bien jurídico individual, esto es, actos que afectan a menores determinados, quedando fuera las representaciones virtuales —aunque la ley emplee la expresión “toda representación”—. En consecuencia, los dibujos o el empleo de otras técnicas, que aun cuando se refieran a menores, no pueden quedar comprendidos en la norma, dado que no están afectando la indemnidad de algún menor. En definitiva, debe tratarse de actos que afligen a “personas de carne y hueso”. En todo caso, debe tenerse cuidado al respecto, porque podría argumentarse que el propósito del legislador fue ese precisamente, el sancionar las “representaciones” de seres humanos — vid. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado—, argumentándose que se ampliaba la protección que brindaba, antes de su modificación, el Art. 30 inciso 1º de la ley 19.846 sobre calificación cinematográfica (3). Empero, obvio es argüir desde la perspectiva del bien jurídico —como se ha señalado supra— pues no habría objeto que tutelar, amén de entrar en la esfera de intimidad de las personas, al pretender juzgar sus fantasías sexuales. Es más, se podría pensar que pretender la comprensión de la pornografía “virtual” o “técnica” dentro de lo dispuesto en el Art. 366 quinques vulneraría el principio de legalidad, toda vez que no se afecta ningún bien jurídico —principio de lesividad—.

Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos en aquellos casos en que para los dibujos o imágenes en general, se emplean menores, esto es, a través de montajes. Para estos casos es preciso determinar cuál fue el comportamiento efectivo del menor, dado que si sólo se utilizó el rostro o su cuerpo y luego quien realiza el montaje lo representa —o, mejor dicho lo manipula— en actividades pornográficas, no se comprende dentro de la norma. En consecuencia, sólo podría estimarse material pornográfico si el menor realiza las actividades sexuales descritas, las que luego se emplean en los dibujos u otras imágenes.

Para precisar qué se entiende por pornografía debe considerarse lo que dispone el Art. 2 d) de la ley 19.846 sobre calificación cinematográfica. En efecto, allí se señala que lo será la exposición abusiva o grosera de la sexualidad o la exposición de imágenes obscenas, con interacciones sexuales más o menos continuas que, manifestadas en el plano estrictamente genital, constituye su principal fin. Por tanto, no toda utilización de menores de 18 años en determinadas actividades de carácter sexual podrá ser estimada pornográfica, aun cuando suponga la exposición de sus genitales. Hay que valorar el fin que persigue el autor: realizar una exposición grosera de la sexualidad o presentar imágenes obscenas.

Por otra parte, el art. 366 quinques castiga al que participare en la producción de material pornográfico. Pues bien, lo que debe acreditarse al respecto es que el autor pretende procurar la excitación sexual de terceros, no basta pues, el sólo ánimo lascivo o que actúe para procurar su propia excitación. Sólo así podría entenderse el porqué se trata separadamente este comportamiento de lo dispuesto en el Art. 366 quater.

Conforme a lo anterior, dentro de la esfera de la imputación subjetiva, es preciso tener en cuenta que se está frente a un delito que exige un elemento subjetivo de lo injusto, es decir, es fundamental considerar la motivación del autor, cuya ausencia no permite configurar el tipo. En este caso, se requiere que el agente se dirija a procurar la excitación sexual de terceros.

“Artículo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo. El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado medio.”

Dada la estrecha vinculación de la disposición recién examinada con el Art. 374 bis, pasaremos a tratar esta última. Pues bien, lo que se busca es incriminar las distintas etapas que desarrollan los pederastas hasta llegar al consumidor, los que también son castigados. Una especie de incriminación en cascada similar a la ley de drogas, de manera que si un comportamiento no puede ser probado, sí poder hacerlo a través de otros relacionados. Está de más de decir que, tanto lo que aquí se dispone como lo ya señalado respecto al 366 quinques pretenden abarcar la utilización de internet —“cualquiera sea su soporte”—. Es preciso resaltar que el proveedor del servicio de internet no está comprendido en la norma, sólo lo está el sitio web y quien accede.

La controversia surge con la incriminación de la tenencia de material pornográfico —inciso 2º 374 bis—. La idea del legislador al comprender al usuario era que la cadena pornográfica termina en él, pues son éstos los que, en definitiva, le dan sentido a la existencia del material. No cabe duda lo cuestionable de una norma de tal naturaleza, que supone una indebida intromisión en la esfera de intimidad de las personas. Pero, lamentablemente está y debe dársele algún sentido. Sin perjuicio de pensar que presenta serias deficiencias desde la perspectiva de principio de tipicidad, toda vez que no se aprecia cuál es el bien jurídico protegido. Más bien parece una manifestación más de ese constante propósito del legislador de promocionar un determinado orden moral y para ello recurrir indebidamente al Derecho penal.

Es del caso que al emplear la voz “almacene” debe entenderse que no se incluye a quienes tengan en su poder un material exiguo. En efecto, tal expresión “almacenar”, conforme a la Real Academia, significa reunir o guardar muchas cosas. Por tanto, se refiere a aquellos sujetos que cuenten con suficiente material que permita sostener que pretende comercializarlo o distribuirlo. En cuanto al tipo subjetivo se exige dolo directo lo que supone que el sujeto debe conocer que se trata de material pornográfico.

Esta interpretación permite afirmar que no se castiga al simple usuario, que guarda escaso material para su consumo personal. Incluso, tampoco se sanciona aunque conserve una cantidad considerable, si sólo se mantiene dentro de su propia esfera, pues, sólo está ejerciendo su libertad de determinación. Entenderlo en sentido contrario puede llevar a absurdos, como lo es el pretender castigar penalmente conductas que a lo más pueden recibir un reproche moral.

Ahora bien, si la norma se dirige a castigar al usuario frente a las dificultades para probar si es productor o distribuidor, cobra algún sentido lo expuesto precedentemente, en cuanto a que no se está frente a cualquier consumidor de tales productos. En definitiva, se está frente a un acto preparatorio de la distribución. Así, por lo demás se desprende de lo que se discutió en el Parlamento.

“Artículo 367 ter.- El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.”

Otro artículo que puede presentar dificultades es el 367 ter, pues aquí se pretende castigar al “cliente”, esto es, a quien obtiene servicios sexuales por parte de menores de edad, pero mayores de 14 años. Por de pronto, debe quedar claro que cuando la ley habla de servicios sexuales debe entenderse que se refiere a actos que suponen acceso carnal, ya sea por vía vaginal, anal o bucal. Lo anterior desde el momento que la disposición se aplica a casos no comprendidos en la violación o estupro, comportamientos típicos estos últimos que requieren acceso carnal. En consecuencia, cualquier acto de significación sexual, distinto al acceso carnal, no debe subsumirse en el Art. 367 ter.

Es criticable la incriminación de esta clase de comportamientos, pues si lo que busca es proteger al menor, debe tenerse en consideración que en la generalidad de los casos el autor abusa de una posición desvalida en la que aquél se halla —como sucede en el estupro—, de no ser así, se está frente a un sujeto que ejerce su libertad sexual. A lo mejor se le puede reprochar moralmente, pero no es merecedor de pena. Además, el Art. 367 al castigar al proxeneta la ley ya se hace cargo de la situación del menor, por tanto, no parece necesario a castigar al cliente. Empero, ya se tomó tal determinación, por lo que se deben fijar algunos criterios.

Es posible que se presente un concurso aparente entre el Art. 363 nº 3 y el 367 ter, que debe resolverse, conforme al principio de especialidad, a favor de la última disposición, en la medida en que, aun cuando se esté frente a un menor en situación desamparada, éste ejerce la prostitución. Se debe ser bastante cuidadoso al respecto, pues es perfectamente posible que el juez estime que la retribución económica implique prevalerse del desamparo del menor y valorar que se está frente a un estupro.

Un problema de interpretación que se puede presentar es cómo concebir la expresión “…u otras prestaciones de cualquier naturaleza”. En efecto, se desprende de las actas legislativas que la idea es abarcar prestaciones que no sean apreciables en dinero. Pues bien, habría que exigir que éstas deben ser de tal entidad que permitan vincularla causalmente con el posterior acceso carnal, de manera tal que sólo es la prestación la que determina la conducta del menor que ejerce la prostitución. Es preciso considerar que esta figura se estableció, conforme se desprende de las actas del Parlamento, como una forma de combatir la prostitución infantil. Por tanto, debe tratarse de un menor que la ejerce, de no ser así, no se configura el tipo. Empero, es esencial reconocer los problemas de interpretación que se pueden presentar con el estupro, en particular con lo que dispone el Nº 3. Por otra parte, existe el riesgo de que el Art. 367 ter se aplique en todos aquellos casos en que no se fue posible acreditar el abuso. Es decir, que se trate como una especie de presunción de abuso. Prima facie considerando que el Art. 367 ter se establece respecto a la prostitución infantil, de no probarse que el menor la ejerce, no se configura el tipo.

“Artículo 368 bis.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter. o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva. Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos o locales.”

En cuanto al Art. 368 bis, ya en la discusión parlamentaria se reconoció que se trata de una norma que puede dar lugar a excesos, pues podría afectar al propietario que desconoce el destino del establecimiento. Por tanto, debe exigirse en estos casos que el propietario o encargado hayan actuado al menos con dolo eventual.



4 Responses to “Comentarios la Ley 19.927 de Delitos de Pornografía Infantil”

  1. 1 nopora hora

    Hay una injuria, disfrazada con todos los libros de leyes, contra la sexualidad humana?:
    La sexualidad humana de por si es dañina; quien, siendo adulto, tenga siquiera la ocurrencia de relacionarla con un menor de edad es un moustruo que conciente o inconcientemente atenta brutalmente contra el menor poniendolo en un peligro tan o mas grave que la muerte, perjudicandola sicologicamente por años o su vida entera. La sexualidad de un adulto es no solo dañina, sino mala de maldad, asesina de la sexualidad y de muchos aspectos de la vida de un menor. Ningun adulto puede ver su propia sexualidad como inofensiva cuando se trate de acercarla a un menor.

  2. 2 nopora hora

    Toda persona que encuentre, ya sea por casualidad o a traves de una busqueda, una imagen de pornografia infantil, no debe borrarla por ningun motivo del mundo. Esto es una encrucijada, porque creo que el 99% de las personas borrara o escondera dichas imagenes, aportando asi a la impunidad del adulto involucrado en o tras ellas. Pero por otro lado, si la ley especificara que no se pueden borrar, se produciria tal acumulacion de pornografia infantil que es inimaginable.
    Conclusion: la pornografia infantil, en cuanto imagen, no es delito, se puede ver, guardar, mostrar.
    Creo que los casos de vivencias sexuales entre adultos y niños, MENOS dañinos, para bien o para mal, son reflejo muy cercano de lo que los mismos adultos estan experimentando entre ellos, solo que la frontera de edad lentamente se fue corriendo y ahora nuestra sociedad esta en un callejon que parece sin salida.

  3. 3 Anonymous

    hay casos o doctrina que den apoyo a tu interpretacion?

  4. 4 nopora hora

    En este tema se concentra un taboo de milenios, que en su desmitificacion o delimitación ha llegado a tal vez su ultima frontera humana, la edad.
    Es lo minimo observar que existe una fusion, percibida en mil diferentes grados, de dos polos opuestos: la pedofilia y la pederastia.
    Comprensible:
    Basta un caso de pederastia para que la existencia de la pedofilia desaparezca, la sombra de negrura cerrada que proyecta la primera hace invisible la segunda. Y el dia que esta comience a ser vista aun se le vera muy parecida a su contraria.
    En la practica, en varios paises, miles de personas han sido penalizadas solo por ver (a traves del ares,etc). El mecanismo fisiológico de ver ha adquirido una nueva dimensión, debido a la nueva facilidad propiciada por las nuevas tecnologías
    Se producen ciertas paradojas y encrucijadas:
    – Cualquier persona puede mirar pornografia infantil si es que la denuncia.
    -En internet una persona puede ver tragedias de todo tipo, personas heridas, bombas atomicas, sufrimientos de toda especie, sin ningun temor, pero si ve a una niña con un pene, sin evidencias de incomodidad, deberá entender que se ha arriesgado a ser considerado algo más que un simple curioso, un monstruo criminal.
    – Si un policia encuentra P.I. en un pc, deberia detener y encerrar de inmediato al dueño del pc, hasta comprobar que en las imagenes no hay una persona identificable y cercana o conocida o del dueño del pc.
    – Si descargamos un video de P.I. a nuestro pc no podemos borrarlo por ningun motivo del mundo, porque eso podria significar que el “delincuente” que sale en el video, tendria mas posibilidades de quedar impune al eliminar una prueba de su delito, es decir el video donde aparece el. Y ademas quedar nosotros como encubridores.
    – Los niños pueden mirar P.I. (y lo estan haciendo) con toda libertad ya que no son imputables y porque el material esta ahi siempre, al alcance de unos click en cualquier pc de hogar o cibercafe (una vez tuve que cambiar de equipo en un ciber apenas me sente porque en el escritorio habia P.I.)

    ¿Lo que se mal-prohibe no produce exactamente el efecto contrario de lo que se pretende con la prohibicion?


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